48ème Congrès de l’UIA – Genève, 1-5 septembre 2004 UIA 48th Congress – Geneva, 1-5 September, 2004 48° Congreso de la UIA – Ginebra, 1-5 de septiembre de 2004

COMMISSION DROIT INTERNATIONAL PRIVE PRIVATE INTERNATIONAL LAW COMMISSION DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COMISIÓN

Les sûretés (garantie, caution, lettre de crédit, lettre de confort, action directe) dans les contrats internationauxSecurity (guarantee, bond, letter of credit, letter of comfort, direct action) in international contracts Las garantías (fianza, aval, garantías atípicas, carta de patrocinio, acción directa) en los contractos internacionales

Vendredi 3 septembre 2004, 14h00 – 17h30 Friday, September 3, 2004, 2.00 p.m. – 5.30 p.m. Viernes, 3 de septiembre de 2004, 14h00 – 17h30

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48ème Congrès de l’UIA- Genève, 1-5 septembre 2004 UIA 48th Congress – Geneva, 1-5 September, 2004 48° Congreso de la UIA – Ginebra, 1-5 de septiembre de 2004

LES GARANTIES INDEPENDANTES DANS LES RELATIONS D’AFFAIRES INTERNATIONALES INDEPENDENT GUARANTEES FOR INTERNATIONAL BUSINESS AFFAIRS LAS GARANTIAS INDEPENDIENTES EN LAS RELACIONES DE NEGOCIOS INTERNACIONALES

MATTA, Simona (Studio Legale Macchi di CellereGangemi), Milan, Italie

© UIA
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La garantie à première demande, dite encore autonome, indépendante ou sur demande, est une création de la pratique bancaire internationale, où elle se développe comme substitut de la consignation d’une somme d’argent. Apparue dans les relations d’affaires internationales au cours des années 1960, la garantie indépendante est utilisée essentiellement dans lescontrats de construction de grands ensembles industriels. Toutefois, son réel développement date des années 1970, et s’accompagne de l’augmentation des obligations techniques assumées par les constructeurs. Nées du commerce international, les garanties indépendantes ont ensuite pénétré dans les ordres internes1 où, avec une amplification de leur domaine d’application, elles sont entrées enconcurrence avec le cautionnement. Les banques américaines furent les premières à délivrer ces garanties sous forme de crédits stand-by. En effet, pour contourner l’interdiction qui avait été établie par la loi fédérale d’émettre des garanties stricto sensu, les établissements de crédit américains ont recouru au crédit documentaire, en transformant cette technique, de moyen de paiement garanti, engarantie pure 2 . Les banques européennes suivirent et offrirent les lettres de garantie. 1. Description des pratiques bancaires et commerciales 1.1. Définition et finalité La garantie indépendante se définit comme l’engagement de payer une somme déterminée, donné à l’occasion d’une opération économique donnée, mais rendu indépendant du contrat sous-jacent, par l’inopposabilité au bénéficiaire desexceptions inhérentes à ce contrat.3 Deux montages contractuels sont utilisés dans le commerce international. Un premier schéma met en présence trois acteurs : une entreprise, désignée sous le nom de donneur d’ordre ; son cocontractant, appelé bénéficiaire ou acheteur, et l’établissement de crédit garant. Ce dernier s’engage, à la demande du donneur d’ordre, à verser une somme donnée au profit dubénéficiaire, lorsque celui-ci la réclame. Un deuxième schéma – aujourd’hui le plus utilisé – met en présence quatre acteurs, dont deux établissements de crédit : celui du bénéficiaire et celui du donneur d’ordre. Les bénéficiaires exigent d’ordinaire qu’une garantie de premier rang soit fournie par leur propre banque et que cette dernière soit contre-garantie par celle du donneur d’ordre. Deuxgaranties sont alors émises, les deux indépendantes4 . Ce montage offre l’avantage, pour le bénéficiaire, de créer un écran supplémentaire entre la garantie et le contrat principal. En pratique, le maître d’ouvrage indique à son cocontractant la banque par laquelle il souhaite être garanti : il s’agit généralement d’un organisme de son pays 5 . L’entrepreneur / donneur d’ordres s’adresse alors à sa…