Histoire du Droit

Livre II: la religion de la loi.

Un homme libre est à la fin du 18ème, un homme qui se définie comme soumis à la loi par opposition à l’esclave qui est soumis à un autre homme. Volonté de la loi supposé rationnel opposé à la volonté d’un maitre. C’est un homme autonome, dans le nouveau système le citoyen est supposé être l’auteur de la loi et le sujet de la loi, un telsystème à été fait dans l’antiquité à Athènes Vème siècle avant JC et la république romain entre le Vème et le 2ème siècle avant JC. Au 16 17ème siècle en Europe centrale, en Europe du nord des peuples obéissent à leurs propres lois. En revanche en Europe de l’ouest c’est le roi qui faisait la loi. Au 18ème, les publicistes ont une conception de la loi différente de la notre, de nos jours la loiapparaît comme un instrument de contrainte, du pouvoir qui fait peser sur l’individu des obligations, au 18ème on voit dans la loi un instrument de liberté, la loi va protéger les individus, en doctrine chez Locke, Montesquieu et les encyclopédistes le pouvoir est vu comme un moyen de garantir les droits naturels et d’assurer leurs développements. Montesquieu fait une autre constatation, c’est uneexpérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est tenté à en abuser. L’objet de l’esprit des lois, c’est de trouver des moyens qui vont permettre de faire rester le pouvoir dans des bornes pour garantir les droits individuels. Pour Montesquieu, pour limiter le pouvoir il faut agir préventivement, il y a 3 moyens:
La séparation des pouvoirs (balance des pouvoirs), il s’agit de distribuer lepouvoir entre plusieurs organes. Deux méthodes, une à l’anglaise, on distingue les pouvoirs et l’autre c’est de repartir les pouvoirs entre plusieurs organes, l’enregistrement des lois royales par les cours de justice c’est une sorte de distribution des pouvoirs.
L’Habeas corpus: revendiqué en 1648, procédure criminelle, la personne arrêté doit se voir notifié les raisons de son arrestation etensuite comparaitre devant un juge pour faire le point sur l’avancement de la procédure, dans les anciennes procédures les motifs de l’arrestation n’était pas communiqué car on pensait que le juge pourrait apprendre l’existence d’autre délit différent de celui pour lequel elle avait été arrêté en interrogeant le suspect.
Le règne de la loi doit être la garantis suprême: la loi est le rempart contrele despotisme, une loi qui a priori ne peut pas être oppressif bien qu’elle soit l’œuvre d’un législateur. On dit législateur (celui qui apporte la loi) et non pas légisfacteur (celui qui fait la loi) car le premier ne fait que révéler les lois. Cette loi en France est exaltée, pour la doctrine française on parle soit d’amour des lois soit de nomophilie, il y a un culte de la loi, sacralisation,vénération, divinisation de la loi. L’originalité de cette conception tient à l’histoire et de se point de vue la il faut véritablement distinguer la conception française de la conception anglo-américaine de la loi. En Angleterre et dans les colonies d’Amérique, selon les juristes la loi c’est le droit de Common Law, c’est l’expression même du droit naturel et ce droit est révélée par le juge, dansune telle vision des choses le rôle du législateur est réduit à la portion congrus, le législatif intervient simplement pour éclairer le droit de Common Law et parlement n’a pas à se réunir en permanence, il se réunis en session d’une durée limitée. Lors de la 1ere révolution d’Angleterre c’est précisément le parlement qui a régner et ce parlement c’est montrer particulièrement despotique et on nevoit pas dans la loi une garantis contre l’arbitraire, en revanche en France on voyait la loi sous un autre angle, les juristes se plaçaient dans la tradition romaine, le roi est empereur dans son royaume et l’une des principales prérogatives de l’empereur romain c’était le pouvoir de faire la loi, la tradition qui s’installe est que la loi est l’expression de la volonté du souverain. Une loi…