Ce cours est une comparaison historique du droit, un comparatisme dans l’espace et dans le temps. Il peut être lié au phénomène de mondialisation avec les convergences du droit au travers d’échanges entre les pays. On recherche une diminution des différences.
En Europe existe deux grandes familles de droit. Historiquement, l’apparition de la Common Law fut la plus précoce (XII-XIIIèmesiècle) lors d’un temps fort de la monarchie anglaise, à l’âge de la monarchie judiciaire. La Common Law est fondamentalement un droit du procès c’est-à-dire que c’est un droit parlé originellement, il nait du débat, de la discussion. C’est un droit toujours à la recherche d’un équilibre. Ce droit a été formé par des juges qui avaient à régler des problèmes particuliers, c’est donc un droit qui part duconcret, un droit casuistique.
La redécouverte du droit romain et la reconstruction de l’Etat sur le continent européen a fait germer le système romano-germanique ou romano-canonique (« Jus Commune » = droit commun). C’est un droit coproduit par les docteurs de l’université & les légistes de la Cour. Il est la convergence du savoir et du pouvoir politique de la Cour. L’émergence de cesystème a été plus tardive, elle correspond à l’âge du roi législateur et administrateur d’où un caractère abstrait, plus intellectuel. Ce droit est fondamentalement un droit écrit, un droit savant, fixé dans la forme législative d’une parole d’autorité. Si le droit anglais est caractérisé par une recherche perpétuelle de l’équilibre, le « jus commune » répond à un principe d’autorité, de hiérarchie,d’ordre.
On a deux modèles de protection des libertés : le modèle anglais est fondé sur la procédure, sur la justice (Habeas Corpus, on ne peut arrêter quelqu’un arbitrairement sans qu’il ait été jugé auparavant), le modèle français fonctionne sur un système de déclaration des droits qui a une valeur générale et universelle, ce modèle n’est pas accompagné de mécanisme concret.

PARTIE 1 : LEMONDE DE LA COMMON LAW, LA FORCE DE LA DIALECTIQUE JURIDICTIONNELLE

La Common Law est plus mouvante. A partir du XVIIIème et surtout du XIXème, elle a eu un rayonnement universelle grâce à la colonisation puis au Commonwealth. L’expression de Common Law pose un certain nombre de problèmes : dit on le/la Common Law, le mot « law » est entendu au sens de « droit » et non de « loi ». Droitcommun a un sens totalement différent en français car désigne la règle générale. Dans les textes les plus anciens, on retrouve l’expression « Commune Ley », elle se trouve dès le XIIIème siècle dans des recueils de décisions de justice : les « year books ». à l’époque, cela désigne un ensemble de règles juridiques en cours de formation rendues au sein des cours royales ordinaires. Cette « CommuneLey » s’oppose à d’autres règles de droit comme le droit canonique, la coutume locale que les textes appellent « le usage del pays », la ley marchande (droit commercial) qui est en usage devant les tribunaux des marchands, les règles de droit civil que l’on dit être le droit romain. Ce droit va former une unité et une communauté.

Il y a une multiplicité de sens qui s’attachent àl’expression anglaise pour les anglais eux-mêmes. Les mots de Common Law ont pu prendre un sens très large et un sens plus restreint. William Blackstone a été le plus grand commentateur du droit anglais en 1765, il a été l’un des premiers à penser à la Common Law dans sa successivité historique. Il dit qu’il y a deux sens : un sens large qui est celui d’un droit non écrit s’opposant au droit non écrit(« statute law » voté en Parlement). Le fondement juridique de la Common Law est double : un fondement temporel, l’ancienneté, et la réception universelle c’est-à-dire une idée de consentement unanime. Le sens plus étroit est le sens de coutumes générales du royaume c’est-à-dire un ensemble de droits et de procédures en usage devant les Cours royales ordinaires de justice. Cette Common Law…