Concurrence (Obligation de non-concurrence)
SECTION 1re-Sources de l’obligation de la non-concurrence.
Art. 2 – L’obligation de non-concurrence après l’expiration du contrat de travail.
§ 2 – Existence d’une clause de non-concurrence à la charge du salarié.
A. – Prévision de la clause de non-concurrence.

20. Aucune obligation de non-concurrence de plein droit ne survivant à l’expirationdu contrat de travail, l’interdiction de concurrence qui oblige le salarié pour la période postcontractuelle ne peut résulter, en principe, que d’une manifestation de volonté des parties exprimée par la stipulation d’une clause de non-concurrence. Presque toujours, la clause de non-concurrence fera l’objet de la rédaction d’un écrit, bien que celui-ci ne soit pas obligatoire par référence àl’article L. 121-1 du code du travail qui consacre le principe du consensualisme. Il n’en sera autrement que si la clause de non-concurrence résulte d’une transaction, laquelle doit être rédigée par écrit (C. civ., art. 2044) et pour répondre aux exigences relatives à la preuve (C. civ., art. 1341). Lorsque tel est le cas et en application de la règle du parallélisme des formes, la modification de laclause ou sa suppression devra nécessairement être réalisée par écrit. En outre, la validité de la clause de non-concurrence étant subordonnée au versement d’une contrepartie financière par l’employeur, l’article 1325 du code civil qui prévoit la formalité du double original doit s’appliquer, car la clause revêt un caractère synallagmatique.

21. En règle générale, la clause de non-concurrence estinsérée par l’employeur dans le contrat de travail lors de sa conclusion, mais elle peut aussi résulter d’un accord de volonté des parties au cours du contrat de travail ou lors de sa rupture (V. CA Paris, 25 mai 1990, D. 1990, somm. 334, obs. Y. Serra ) et il a été admis par la jurisprudence que la clause de non-concurrence puisse être contenue dans une transaction (Cass. soc. 18 mai 1999,no 96-44.628 , Bull. civ. V, no 222 ; 5 janv. 1994, no 89-40.961 , Bull. civ. V, no 1, D. 1994.586, note C. Puigelier , JCP, éd. E, 1994. II. 572, note F. Taquet). Par contre, l’adjonction par l’employeur d’une clause de non-concurrence au cours du contrat de travail, alors que celui-ci n’en contenait pas initialement, est considérée comme une modification du contrat de travail et ne peut donc êtreimposée au salarié, le refus de ce dernier ne pouvant constituer une cause de licenciement (V. Cass. soc. 7 juill. 1998, no 96-40.256 , D. 1999, somm. 107, obs. Y. Serra ; 16 déc. 1998, no 96-41.485, Bull. civ. V, no 557).
B. – Difficultés relatives à l’existence de la clause de non-concurrence.

22. Lorsque le contrat de travail ne contient aucune mention relative à une clause denon-concurrence pour le temps suivant l’expiration du contrat, la question de l’existence d’une interdiction de concurrence à la charge du salarié ne devrait pas se poser puisque le principe est que seule une manifestation expresse de volonté peut être à la source d’une telle interdiction. Un problème a cependant surgi dans l’hypothèse, rare, où une convention collective prévoit expressément l’existenced’une obligation de non-concurrence à la charge de l’ancien salarié sans en subordonner l’efficacité à quelque mention que ce soit dans le contrat de travail (V., par ex., convention collective nationale du personnel des services interentreprises de médecine du travail, Annexe, Médecins du travail, art. 21). Autrement dit, la norme professionnelle peut-elle créer directement une obligation denon-concurrence à la charge du salarié sans le relais du contrat de travail ? Dans un arrêt ancien, la Cour de cassation l’a admis (Cass. soc. 9 juill. 1976, D. 1977.388, note N. Crionnet). En revanche, plusieurs décisions de cours d’appel ont écarté cette possibilité en jugeant qu’une convention collective « ne saurait, en vertu, des principes du droit des conventions collectives dont l’objet…