LE RISQUE DANS LE CONTRAT ADMINISTRATIF OU LA NÉCESSAIRE RECONNAISSANCE DE LA DIMENSION ÉCONOMIQUE DU CONTRAT
Thierry KIRAT* Frédéric MARTY** Laurent VIDAL***

Résumé : La question de la répartition des risques liés à l’exécution du contrat administratif milite dans le sens du décloisonnement entre le droit et l’économie. Pour cela, il faut que soit surmonté l’obstacle de la difficilecommunication entre la théorie économique du risque et la sphère juridique ; cette dernière relève d’approches normatives ainsi que de pratiques administratives et jurisprudentielles indépendantes de l’analyse économique. Il est donc vain de penser que les règles juridiques incorporent une théorie économique de l’allocation des risques. Cela n’empêche pas le droit positif du contrat administratif d’avoirmis en place une grille de répartition des risques. Nous étudions cette grille en mettant en relation des éléments tirés des cahiers des clauses administratives, de la jurisprudence administrative portant sur le contentieux du contrat (imprévision et sujétions imprévues) et des avis des commissions spécialisées des marchés. Nous considérons que, à la différence de ce que prédit le discourséconomique pur, il n’y a pas de solutions optimales à la répartition des risques d’exécution. Nous suggérons des pistes de réflexion sur la manière dont le contrat administratif pourrait, au travers des normes et des pratiques administratives et jurisprudentielles qui le gouvernent, assurer une allocation aussi peu imparfaite que possible des risques d’exécution.
1 Introduction 2 Le risque, une notion àgéométrie variable 2.1 Risque(s) et économie 2.2 Risque(s) et droit du contrat administratif
* Chargé de recherche au CNRS, Institut de recherche interdisciplinaire en socio-économie (Université de Paris Dauphine). ** Chargé de recherche au CNRS, Centre de recherche en droit, économie, gestion (Université de NiceSophia Antipolis). *** Maître de conférences en droit public, Université de Paris I.Revue Internationale de Droit Économique — 2005 — pp. 291-318

292

Le risque dans le contrat administratif

2.3 Vie du contrat et facettes du risque 2.4 Le risque, une question pluridimensionnelle 3 Le tissage de dispositifs autour du risque : cahiers des clauses, jurisprudence administrative et commissions spécialisées des marchés 3.1 Les cahiers des clauses administratives générales3.2 Le contentieux administratif 3.2.1 La structure du contentieux de l’exécution 3.2.2 Caractérisation et allocation des risques dans les arrêts du Conseil d’État 3.2.2.1 Les hausses de prix et la dévaluation de la monnaie 3.2.2.2 Le risque de sol 3.2.2.3 Les aléas météorologiques 3.2.2.4 L’exercice du pouvoir de modification unilatérale 3.2.3 Les enseignements de l’analyse du contentieux portédevant le Conseil d’État 3.3 Les commissions spécialisées des marchés 3.3.1 Les pratiques d’évaluation des marchés et des avenants : les marchés concurrentiels et les marchés négociés sont les bases de pratiques différenciées 3.3.2 Conclusions et inquiétudes 4 Questions ouvertes 4.1 Arbitrer entre des contraintes plurielles 4.2 Quelques orientations souhaitables 4.2.1 Développer les formulesd’incitation et les clauses d’obligation de résultat 4.2.2 Réformer la réglementation relative aux « variations des conditions économiques » 5 Conclusion Summary

1 INTRODUCTION
Quelle peut être la contribution de l’analyse économique à l’étude du contrat administratif ? La question de la légitimité et de l’intelligibilité de l’analyse économique dans le domaine du droit français – notamment de la Law &Economics – a été posée à de nombreuses reprises au cours des dernières années. La préoccupation du présent propos n’est pas de contribuer au débat « pour ou contre » le recours à la Law & Economics, en tant que tel, mais de soumettre certaines questions juridiques de nature technique à des questionnements inspirés de l’économie, d’évoquer les recherches empiriques que commandent ces…