Dans le cadre d’une cession d’entreprise, l’arrêté des comptes réalisé à un moment « T » de l’exercice sert de base de calcul du prix des titres.
Or, pour les deux parties à la vente, l’arrêté descomptes à « T » peut refléter de manière insatisfaisante le prix des titres :

? Pour le cédant…Le prix de cession basé sur les comptes à « T » peut être sous-évalué. Effectivement, le lancement d’unplan de communication, une nouvelle grille tarifaire …ou tout autre élément de gestion préparé en « T-1 » mais à venir en « T+1 » peuvent infléchir positivement les comptes.

? Pour lecessionnaire…Le prix de cession basé sur les comptes à « T » peut être surévalué. Effectivement, la disparition d’une conjoncture favorable et/ou la fin d’une politique de gestion destinée à rendre « la mariée plusbelle » peuvent infléchir négativement les comptes.

Il peut donc être souhaitable, tant pour le cédant que pour le cessionnaire, de prendre en considération les comptes à « T+1 pour le calcul duprix des titres». Comment ?
La solution peut consister à diviser le prix des titres en deux parties :

? une partie payée comptant sur la base des comptes à« T »,

? une partie variable payée enfonction des comptes à « T+1 ».

Une convention de « earn out » sera alors conclue pour établir les modalités de calcul de cette partie variable, fonction des performances réalisées par la sociétépendant une période déterminée.

La convention de «earn out » est largement utilisée par les praticiens. Néanmoins, sa validité reste subordonnée au respect de strictes règles prudentielles en regarddes dispositions du Code civil suivantes :

? requalification en clause léonine (article 1844-1),

? requalification en clause potestative (articles 1170 et 1174 du Code civil),

?indétermination du prix (articles 1591 et 1592 du Code civil).

Concernant l’indétermination du prix dans les conventions de « earn out », des arrêts récents du 10 mars 1998 et du 14 décembre 1999 de la…